1 ポイントは何か？
憲法３４条は抑留・拘禁に対する人権を定めている。国際刑事裁判所協力法（平成１９年法律３７号）３４条、３５条に定めがある仮拘禁許可状とは、法務大臣が外務大臣から要請を受けた時に東京高等検察庁から申立てて東京高等裁判所が決定を下すものであり、不服申立の規定はないが刑事訴訟法４３３条の特別抗告の規定を準用して刑事訴訟法上の特別抗告を許さなくても憲法３４条には違反しないとした。
２ 何があったか？
外国との犯罪人引渡条約に基づいて国際刑事裁判所の仮逮捕の対象となった者に対し、東京高等裁判所が仮拘禁許可状の発布を決定した。
対象となった者から刑事訴訟法４３３条の特別抗告の規定を準用して刑事訴訟法上の特別抗告の申立が行われた。
３ 裁判所は何を認めたか？
特別抗告の申立は却下された。
「本件発付は、逃亡犯罪人引渡法に基づき東京高等裁判所裁判官が行った特別の行為であって、刑訴法上の決定又は命令でないばかりか、逃亡犯罪人引渡法には、これに対し不服申立てを認める規定が置かれていないのであるから、 本件発付に対しては不服申立てをすることは許されないと解すべきであり、したがって、本件申立ては不適法である。また、本件発付の性質に鑑みると、このように解しても憲法３４条に違反するものでないことは、当裁判所大法廷判例（※後掲①昭和２２年（れ）第４３号同２３年３月１０日判決・刑集２巻３号１７５頁、②昭和２６年（ク）第１０９号同３５年７月６日決定・民集１４巻９号１６５７頁、③昭和３６年（ク）第４１９号同４０年６月３０日決定・民集１９巻４号１０８９頁、④昭和３７年（ク）第２４３号同４０年６月３０日決定・民集１９巻４号１１１４頁、⑤昭和３９年（ク）第１１４号同４１年３月２日決定・民集２０巻３号３６０頁、⑥昭和３７年（ク）第６４号同４１年１２月２７日決定・民集２０巻１０号２２７９頁、⑦昭和４２年（し）第７８号同４４年１２月３日決定・刑集２３巻１２号１５２５頁、⑧昭和４１年（ク）第４０２号同４５年６月２４日決定・民集２４巻６号６１０頁、⑨昭和４０年（ク）第４６４号同４５年１２月１６日決定・民集２４巻１３号２０９９頁）の趣旨に徴して明らかである（⑩最高裁平成２年（し）第５２号同年４月２４日第一小法廷決定・刑集４４巻３号３０１頁、⑪最高裁平成６年（し）第１１１号同年７月１８日第一小法廷決定・裁判集刑事２６３号８９１頁、⑫最高裁平成２６年（行ト）第５５号同年８月１９日第二小法廷決定・裁判集民事２４７号１４７頁、⑬最高裁令和元年（し）第６９９号同年１１月１２日第二小法廷決定・裁判集刑事３２７号１頁参照）。」
これは最高裁大法廷の裁判官全員一致の決定である。
４ コメント
これは異論のない確定的判例であるが、しかし、もし明らかに不正な手続きで発布されるなどの憲法上見逃せない人権侵害があった場合には、刑事訴訟法４３３条の特別抗告の規定を準用して刑事訴訟法上の特別抗告が認められる余地はあるだろう。
判例
令和5(し)735 仮拘禁許可状の発付に対する特別抗告事件
令和5年11月6日 最高裁判所第二小法廷 決定 棄却
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